Si è espresso lo scorso marzo il Consiglio di Stato, con sentenza n. 2643, il quale ha accolto il ricorso del Consiglio Nazionale del Notariato – proposto ancora nel 2016 – annullando e dichiarando illegittimo il Decreto Ministeriale 56/2016con il quale si consentiva di costituire startup innovative tramite documento informatico firmato digitalmente, prescindendo dalla necessità di autentica della sottoscrizione da parte del notaio.
All’epoca il Ministero dello Sviluppo Economico era intervenuto con il sopra citato decreto prevedendo, in deroga a quanto previsto dall’articolo 2463 c.c., di costituire startup innovative nella forma di società a responsabilità limitata per mezzo di atti redatti in forma elettronica e firmati digitalmente da ciascuno dei sottoscrittori, nel caso di società pluripersonale, o dall’unico sottoscrittore nel caso di unipersonale, escludendo quindi la necessità di un’autentica di sottoscrizione.
Il Consiglio di Stato si esprime affermando che la totale mancanza di controlli preventivi, amministrativi o giudiziari, da parte delle Camere di Commercio, si pone in contrasto con quanto richiesto obbligatoriamente dalla normativa europea.
Quanto così sancito sottolinea dunque un’ulteriore censura proposta dal Consiglio Nazionale del Notariato, ovvero la violazione delle Direttive 2009/201/CE e 2017/1132/UE.
Infatti, la normativa comunitaria prevede che all’interno degli Stati membri la cui legislazione non preveda espressamente, all’atto della costituzione, un controllo preventivo, amministrativo o giudiziario, l’atto costitutivo o lo statuto della società e le loro modifiche devono rivestire la forma dell’atto pubblico, e in base al D.P.R. 581/1995, al conservatore del registro spetti unicamente un controllo di tipo meramente formale.
Questo, al fine di garantire e tutelare i soci ma anche i terzi in sede di costituzione, modificazione o estinzione di una società di capitali.
Dunque, tanto il legislatore nazionale quanto quello comunitario prevedono obbligatoriamente la presenza di un controllo da parte di un notaio, o di un’autorità giudiziaria ovvero di un organo statale.
Non è quindi in alcun modo prevista la possibilità che non vi sia alcun controllo, questo anche alla luce dei possibili danni al mercato che potrebbe causare l’inserimento di un newcomer al suo interno senza alcun previo controllo.
Dunque, il legislatore, affidando al notariato del compito di gestione della fase esecutiva della costituzione online delle startup, ha ritenuto meritevole di particolare attenzione l’interesse statale e comunitario del controllo e della alimentazione di un pubblico registro con dati di provenienza certa.
Quanto detto, tra l’altro, potrebbe anche far emergere l’ipotesi di un credito di imposta per le spese di costituzione di una startup innovativa incentivando da un lato lo strumento, dall’altro eliminando il “problema” dei costi di costituzione.
A chi potrebbe criticare tale recentissimo indirizzo basti sottolineare come a conclusione del 2019 il 75% delle startup innovative sia stato in ogni caso costituito tramite atto pubblico notarile (dati tratti dal Ministero dello Sviluppo Economico).
Inoltre, il Consiglio di Stato con tale pronuncia intende sottolineare l’importanza di un controllo preventivo dal punto di vista legale in ambito societario al fine di vagliare l’affidabilità dei registri pubblici alla luce della presenza di possibili organizzazioni malavitose che potrebbero utilizzare tali modelli societari in quanto agevolati e non adeguatamente controllati.
Alessandro Palminteri
