Come abbiamo chiarito in un nostro precedente articolo, tra gli obblighi previsti dalla normativa sul whistleblowing si ritrova quello di istituire dei canali di segnalazione interna all’impresa privata, così come previsto dal nuovo D.lgs. 24/2023 (art. 4).
Tali canali interni si dispone che siano istituiti attraverso una procedura di concertazione con le categorie sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, con le loro rappresentanze aziendali o le rappresentanze sindacali unitarie. Per le imprese che invece adottano il cd. modello 231 (si badi bene che essere soggetti al D.Lgs. 231/2001 non è condizione necessaria per adottare un modello di organizzazione) è previsto l’obbligo di modificare opportunamente il documento aziendale e prevedere l’istituzione e la regolamentazione dei canali di segnalazione interna.
Obbligo di adeguamento che ha trovato piena attuazione con la nuova introduzione dell’art. 6, co. 2-bis del D.Lgs. 231/2001, che avrà probabili ricadute anche su una auspicabile rivisitazione del codice etico.
Ciò posto, come già segnalato, la gestione dei canali di segnalazione potrà essere affidata alternativamente ad un ufficio interno all’ente con personale dedicato, anche se non in via esclusiva, e specificamente formato o ad un ufficio esterno, altrettanto specializzato. Qualunque sia il soggetto dedicato diventa essenziale che possa garantire il requisito dell’autonomia che, ad avviso delle Linee Guida Anac approvate con Delibera n. 311 del 12 Luglio 2023, si declina in imparzialità ed indipendenza.
Ebbene, in base alla nuova normativa, l’Organismo di Vigilanza (ODV) previsto dal D.Lgs. 231/2001 è ancora idoneo a ricoprire il ruolo di gestore delle segnalazioni? É in grado di garantire indipendenza e imparzialità voluta dalla nuova normativa?
L’ODV è l’ente naturalmente destinatario dei flussi informativi endosocietari relativi alla corretta applicazione delle procedure previste dal modello 231 e anche l’Anac nelle proprie linee guida indica l’ODV quale possibile soggetto affidatario nella gestione delle segnalazioni. Del resto l’ODV, ai sensi dell’art. 6 del D.Lgs. n. 231/2001, deve essere “dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo” e, quindi, i requisiti di autonomia e indipendenza sono in un certo senso connaturati a tale organo di controllo in modo tale da renderlo funzionalmente e gerarchicamente libero da influenze indebite da parte dei dirigenti dell’ente o da altri uffici.
Tuttavia, l’attività propria di “gestione” della segnalazione suscita alcune forti perplessità e la questione rimane aperta e dibattuta.
In primo luogo, sul piano dell’opportunità. Cosa succederebbe se la segnalazione riguardasse un componente dell’ODV quale “soggetto coinvolto”? Probabilmente ciò legittimerebbe il segnalante a procedere con la segnalazione esterna, con conseguenti ingerenze di Anac e danni sul piano reputazionale.
L’art. 6 del D.Lgs. 231/2001, poi, non parla espressamente di poteri gestori in capo all’ODV e la stessa Cassazione Penale ha escluso che in capo all’ODV possano sussistere poteri di gestione, pena la perdita di autonomia.
La Cassazione Penale (Sez. VI, 11 novembre 2021 – 15 giugno 2022, n. 23401/22, Pres. Fidelbo, Rel. Rosati), così si espressa: “Invero, l'organismo di vigilanza non può avere connotazioni di tipo gestorio, che ne minerebbero inevitabilmente la stessa autonomia: ad esso spettano, piuttosto, compiti di controllo sistemico continuativo sulle regole cautelari predisposte e sul rispetto di esse nell'ambito del modello organizzativo di cui l'ente si è dotato.”
L’art. 4, com. 2 del D.Lgs. 24/2023 facendo riferimento alla “gestione del canale di segnalazione” sembrerebbe escludere, dai soggetti deputati al ruolo, la figura dell’Organismo di Vigilanza.
Non da ultimo, rischia anche di esserci uno scollamento del campo di applicazione materiale. I possibili illeciti segnalabili previsti dal D.Lgs. 24/2023 sono più ampi dell’elenco dei cd. reati presupposto, cioè di quei reati su cui l’ODV deve vigilare per previsione del D.Lgs. 231/2001.
Ad ogni modo, l’Organismo di Vigilanza, anche aderendo alla tesi di chi non vede in esso l’organo deputato alla gestione delle segnalazioni, dovrà comunque vigilare sulle stesse, in quanto parte necessaria del Modello di organizzazione e gestione.
Questi ed altri dubbi stanno coinvolgendo le varie società ed enti dotate del modello 231: è arrivata l’ora di cambiare? È forse preferibile delegare l’aspetto gestionale all’esterno?
Dott. Alessandro Carlini
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